王绪明：医疗损害鉴定听证会评议总结要点及遵循的原则

1、避免闲杂人员在场（除负责记录人员外）；

2、总结听证要点、焦点、重点，还原事实真相；

3、先讨论确定是否存在诊疗过错，并逐一穷尽总结罗列；

4、确定损害后果是否客观存在；

5、逐一分析过失与损害后果是否相关联；

6、逐一确定过失与关联之间的原因力系数；

7、得出统一意见（记录不同意见）。

1、医疗损害鉴定的理论基础原则即基本规则【过失理论】；

医疗过错的认定的基本规则医疗过错是否存在进行的一般性原则和基本要求，是医疗过错判定应该遵循的最基本准则。包括三个层次：

第一层，医务人员是否尽到了医学上所要求的最佳注意义务，包括注意义务和危险结果回避义务。

第二层，一般规则即判定医疗过错判定的标准，主要考察医疗行为是否违反了组织制定的技术性规程、操作规程和实施指南，还包括没有书面文件的行业操作惯例。

第三层，操作要点要从医疗过程来判断而不能从医疗结果来判断，用以评价医疗过错的医疗过程所包括的环节，应从五个方面去评价：问诊义务、检查义务、会诊义务、治疗和转诊义务

2、医疗损害鉴定过错认定规则体系【特殊规则+例外规则】；

认错的特殊规则：在一定特殊条件下实施的医疗行为是否存在过错的规定，是认定规则的具体内容和有益补充，是规则体系重要组成部分。主要包括诊疗技术现有化规则、紧急处置规则、容许危险规则和两种学说并存规则等四种规则。

认错的例外规则：可以认定医疗行为不存在过错情形。患者和亲属不配合医疗机构进行符合规范的诊疗，限于医学技术水平当前难以解决的问题导致的不良后果。

3、医疗损害鉴定过错判定辅助原则医学判断；

“医学判断”法则：只要医疗专业者遵循专业标准的要求作决定，不能仅因事后判认其所作的决定错误而对其课以责任。医方在对患者施行诊疗时，若其已尽到符合其专业要求的注意、学识及技术标准，对于因其"诚实的错误"判断所致损害，无须负责。

美国有判例(RaybrunV.Day)认为，外科医师注意到可能有纱布遗留于患者腹部，经搜查仍无所获，但基于患者情况危急生命，未继续寻找而将伤口缝合，不能仅因纱布遗留于患者腹部即课以损害赔偿责任。

4、医疗损害鉴定过错判定辅助原则可尊重少数法则；

可尊重的少数法则不能仅基于医师从多数经认可的治疗方法中所作的选择而对医师课以责任。

医师为诊疗行为时，必须具备高度之专门知识与技术，但各个医师对同一病状的诊疗可能发生不同的见解，在此场合，要容许医师有相对程度之自由裁量权。"在裁量范围内之学问，无过失可言。惟其基于裁量权所采之学问，尤其是采用医师个人独特惯性时，则其方法，应以不违反医学常识，且经医学界公认为合理的方法始可。医疗学说之选择，亦相同。以此，医师所用之独特方法或采取之学说，若无医学界公认为含合理之依据，亦可推定其过失。

科学与全民公决不同，而且"真理往往掌握在少数人手里'，因此，在医疗行为给患者带来损害时，不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因所采用的治疗方法系属少数人认可而让该少数人承担责任，切记判断责任的有无乃是看其过失的有无;只要医师采取的治疗方法不违反其专业标准，就不能认定其有过错。

5、医疗损害鉴定过错判定辅助原则‘最佳判断’法则；

当医师的专业判断能力高于一般标准，而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法属于具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求高于一般标准。法院要求该医师必须依其能力做"最佳判断"方可免责。

日本民法理论中也有类似要求，称为"最善之注意义务或完全之注意"。

美国某些法院还要求，医师所谓的判断必须是其"最佳判断"，尤其是当该医师知道盛行的医疗方法具有不合理的危险时，法院并不以该医师之诊疗行为符合一般标准即可免责。

【医方所谓的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学识及技术等之外，还要求作出‘最佳判断’要求 】

6、医疗损害鉴定过错判定辅助原则‘允许风险’法则；

或称"允许危险"法理、"容许性危险"法则。该法则本是新过失理论的理论依据。它认为，仅有侵害他人权益之事实，并不一定须加以处罚，在某种特殊情况，为谋求社会进步，应允许威胁法益之人类活动的存在，而医疗行为恰属此类。

近代以来，科学发达、物质文明进步迅速，使人类生活显著改善，但同时也增加了危害人类人身和财产损害的风险。正如汽车给人类带来方便及效率的同时，也带来交通事故的频繁发生一样，医学的进步使以往被认为属于绝症的疾病，也有了治愈的可能，从而给患者及其亲人带来欢乐和希望;新药的使用，亦伴随着副作用的产生。

但是，医学的进步乃是千千万万次的反复实验和数次的失败才得到的。因此，判断医疗行为是否产生责任，应考虑"允许风险"法则的适用，容许性危险理论已成为与患者承诺并重的阻却医疗行为违法性的另一支柱。

7、医疗损害鉴定过错判定辅助原则‘紧急与尝试’法则；

在认定医方过失时，还有医疗的紧急性与医疗尝试对其影响的问题。

所谓医疗的紧急性，是指由于医疗判断的时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时的注意能力等同。因此，紧急性在医疗过失上，便成为"最重要的缓和注意义务的条件"。

有学者认为，此并非有意减轻医方的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况而无法注意时，免除医方责任的承担。

所谓医疗尝试，是指任何医疗行为虽均具有抽象之威胁，但医学理论更要依赖新的药物尝试或技能实验才能发展。这时，常有相当的"未知领域"的存在。医生在此未知领域，当负注意义务。

因此，医生在进行新的医疗尝试时，除经患者承诺外，还要对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其他必要的实验及可能的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备，否则，将难逃过错之咎。

作者：王绪明【具有临床医学、心理学、法医学、法学、经济学等高等教育背景和相应职业资格证，专注医疗损害鉴定和医疗纠纷预防的研究和教育培训】