医疗损害责任纠纷案件及其司法鉴定实务操作指引

前言：近年来，医疗损害事故纠纷在人身损害赔偿纠纷中所占比重越来越大。本文作者作为在医事领域拥有数十年经验的资深律师，结合自身办案实践，从医疗纠纷类型、医疗损害纠纷律师实务操作、医疗损害纠纷中的司法鉴定三大角度切入，深入浅出地介绍了这类案件的特征以及办理过程中的重难点，供大家学习借鉴：

第一、医疗损害责任纠纷案件是目前医疗纠纷的主要类型

1、医疗纠纷案件的三种类型

·医疗服务合同纠纷，主要为医方向患方追索欠费的案件。

·医疗事故责任纠纷案件，主要为依照《医疗事故处理条例》规定，追究医方的医疗行为构成医疗事故责任的案件。

·医疗损害责任纠纷案件，主要为基于《侵权法》等的规定，追究医方人身损害责任的案件，是目前司法实践中主要的案件类型。

2、医疗事故责任纠纷和医疗损害责任纠纷案件的不同点

·就案件的管辖来说，目前医疗事故责任纠纷主要见于卫生局的行政处理程序中，法院亦可审理医疗事故责任纠纷案件，但《侵权法》施行后，法院很少以医疗事故责任纠纷为案由立案审理。

·就法律法规等适用来说，医疗事故责任纠纷案件主要适用《医疗事故处理条例》及其相应法律法规、司法解释和医疗规范等；医疗损害责任纠纷案件，主要适用《侵权法》、《民法通则》、人身损害赔偿司法解释及相应医疗规范等。

·就法律后果来说，医疗事故责任一旦成立，不仅承担经济赔偿责任，还要承担行政责任，医方及其主治医生会受到诸如停业、停止职称晋升直至吊销执业许可的行政处罚；医疗损害责任纠纷案件，只承担经济赔偿责任，一般不会定性为医疗事故而不涉及行政责任。

·就律师代理的腾挪空间来说，医疗损害责任纠纷对患方的有利空间显然要比医疗事故责任纠纷案件大，这主要是因为，确定构成医疗事故的条件基本纯粹是医学技术标准，法定严格，标准明确，同时经济赔偿的程度、范围亦由《医疗事故处理条例》明确规定；而确定医疗损害责任成立的条件及其赔偿程度和范围，不受《医疗事故处理条例》的约束，相对宽泛，除了医学技术标准外，还参考其他因素包括社会心理因素，有时非医学技术因素比如服务上的瑕疵，如知情告知上的问题，也可以影响到损害责任的成立，更有利于保护患方利益。

·就鉴定的承担单位来说，医疗事故纠纷案件的鉴定，在广州限于省市级医学会承担鉴定工作，一般不委托医学会之外的机构进行鉴定；医疗损害责任纠纷案件的鉴定工作，一般撇开医学会，由法院委托其认可的合乎资质的司法鉴定机构承担。

·就鉴定的规则来说，医学会的医疗事故鉴定，适用卫生部发布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》及其配套的分级标准；而作为社会中介组织的司法鉴定机构进行鉴定工作，则按照司法部发布的《司法鉴定程序通则》及在我省还按照粤高法发（2011）56号《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》等规则实行。

·就是否许可二次鉴定来说，医学会的医疗事故鉴定依照《医疗事故处理条例》可进行二次鉴定；而在医疗损害责任纠纷案件中，在司法鉴定机构作出鉴定后，未经法院准许，是不能做二次鉴定的。

·就鉴定费用来说，医学会鉴定收费在4、5千元左右；司法鉴定机构的收费在一万八千元左右。

·就是否举行听证来说，医学会鉴定按照规定必须举行听证；司法鉴定机构一般都会举行听证，但不是必经的程序，鉴定机构有权不开听证会而书面作出鉴定报告。

第二、医疗损害责任纠纷案件的实务操作

一、法院审理医疗损害责任纠纷案件的一般程序过程

1、遇到患方诉医疗损害责任纠纷案件，首先以联调（预）子案号立案，作为正式审理前的预备阶段，主要完成案件审理的诸如司法鉴定等前期工作。

2、设立这个预备阶段所要完成的主要工作：

·完成应诉通知、举证及期限、医方答辩、诉讼主体确认等常规程序工作。

·完成双方所举证证据的质证和固定工作。

·相对固定患方的诉讼请求。

·确定司法鉴定问题，主要工作是：

一是确定是否进行司法鉴定，并告知一方不同意进行司法鉴定要承担案件处理的不利后果，一般双方都会接受进行司法鉴定。

二是确定司法鉴定机构的选择，有两种方法选择：

·双方共同选择一家有资质的司法鉴定机构，可以在法院给定的司法鉴定机构内选择，亦可在法院给定的机构范围外选择，司法实践中，一般都会在法院给定的机构范围内选择；

·在双方无法达成共同选择的情况下，由法院公开在法院认可的司法鉴定机构范围内摇珠确定。

三是确定送鉴的病案资料是经质证后双方无异议并均同意送鉴的。如果双方对病案资料的记载或真伪等有异议，必须在送鉴前的证据质证过程中解决。鉴定机构不负责对资料真实性的审查，也即鉴定过程中如果一方对资料真伪提出异议，鉴定机构将不接受或终止鉴定工作。

四是上述工作完成后，由法院出具委托函委托司法鉴定机构开展鉴定工作，并由法院向鉴定机构转送相应鉴定材料。

3、司法鉴定结论出来后，法院会重编诉讼案号，以普通程序对联调案件进行正式审理，其间法庭调查的重点在对司法鉴定结论的质证上，其间法院一般会许可并进行：

·代理律师可根据己方的质证意见提供相应的医学资料佐证，供法庭参考；

·患方可以根据司法鉴定结论调整诉讼请求；

·一方对司法鉴定结论不服的，可申请二次鉴定，但是否接受由法院酌情决定，一般情况下法院是不接受二次鉴定的；

·听取双方辩论意见后，法院作出判决。绝大多数情况下，法院会根据司法鉴定结论来判决。特殊情况下，特殊情况下法院可不根据司法鉴定结论来判决。而无论何种情况，司法鉴定结论都是法院取舍并判决的主要证据，这足以显见司法鉴定结论在医疗损害纠纷案件中具有关键影响力的证据地位。

二、律师代理的实务操作

1、掌握和储备医疗纠纷案件所涉及的知识点，这些知识点主要是：

·侵权法、民法通则、有关人身损害赔偿和举证规则等司法解释、司法鉴定程序规则和省高院有关医疗纠纷处理及司法鉴定的工作规定等有关案件审理中会涉及的法律规范和工作规定。

·卫生部有关诊疗服务的相应行政法规和规则，如医疗事故处理条例、病历记载规范、三级诊疗机构各自资质和服务范围、《医疗事故分级标准》等。其中《医疗事故分级标准》以227种造成患者人身损害的后果，划定了医疗事故的各种细致等级。这些都是非常具体判定医疗行为有无违反基本行政规则的标准，对于掌握和了解医疗人身损害都是非常有用的。另外，如病历的书写和修改都是有具体规定，如违反就要承担责任；大型医疗设备和特殊项目的检查都要有相应资质和知情同意等，对于把握医疗过失也是非常有帮助的。

·各种病种的诊疗规范。这种诊疗规范反映医学界的共识和现今的医学水平，是标准治疗的基础，也是判定医疗行为在技术上有无存在过失的主要根据。诊疗规范有见于书面发行的，也有见于国家一级医学专业委员会发布的诊疗指南，还见于人民卫生出版社出版的教科书中。

·各种成为当前医学界共识或反映医学诊疗进步的专著、公认的医学重要刊物上的论文及其他资料。

2、运用上面的知识点，并借助医方的专家资源，通过讨论和研究，判明所代理案件的争议要点，明白医疗行为对在哪里，错在哪里，形成对案件事实和争议焦点清晰而正确的认识。

3、根据争议焦点，组织答辩状和举证。

1）书写答辩状最核心的是要陈述清楚诊疗过程和对案件争议焦点的答辩要点。答辩状主要两大块：一是诊疗过程，二是答辩要点。

·诊疗过程反映医疗行为的基本事实过程，医疗行为是否符合诊疗规范，从诊疗过程中可以反映出来，尤其对于病情变化或者并发症导致的案件来说，医方在诊疗过程中如何应对、处置是确定有无过错的非常重要的方面，这些问题必须在诊疗过程中讲清楚，反映出医方所采取的诊疗措施、用药、救治和护理等主要过程。

·答辩要点根据诊疗过程、案件争议焦点和患方观点三方面来组织，运用诊疗规范来论证诊疗行为是否存在过失，并回应对方的观点。这里最关键的是运用医学技术标准结合案件事实，来解释和论证诊疗行为的合规性，释明损害后果是病情自然转归的结果，还是过失行为加害的结果。

2）就举证来说，作为医方的举证，要做到：

·提交医方执业许可证和主治医生的资格证和执业证，这是诊疗行为合法性的基础证明。

·提交完整住院病历。

·病历真实性是实务中在举证质证阶段，最经常出现的争议，目前解决该争议的最佳办法，是诉讼前封存病历。

·根据答辩的内容提交相应的诊疗规范、学科专著论文等，以支持自己的答辩观点。这非常重要，会对鉴定和法庭的审理产生很大影响。这方面举证的关键点有三：

一是一定要围绕争议焦点举证，使举证的规范性文件能释明和解决争议问题；

二是一定要举证能反映当前公共医疗水平、符合当前规范性科学性的资料；

三是当诊疗方式有多种选择的时候，一定要举证相应规范资料并结合个体差异性来论证方式选择的正确性。

·在患者死亡的案件中，要认真核实原告即患方的主体资格。

实务中，患方因经济利益或者其他因素，可能隐瞒主体的真实情况，从而妨害民事诉讼、浪费诉讼资源，主要表现在：

一是患者继承人隐瞒患者出院后已死亡的事实，以患者名义起诉，目的是为了博取高过死亡赔偿金的伤残赔偿金及其后续治疗费用和其他费用如装置费等。

二是患方因某种原因，遗漏法定继承人，致使案件白审，程序重来。

上述两种情况虽然不多见，但也是我们在代理中要充分注意的，尤其在代理患方时。故在办案时对患方的主体资格一定要通过相应的户籍资料、亲属关系证明等认真核对、了解，以避免犯错。

·在患者死亡、遗有被扶养人的案件中，有时患方为经济利益，故意瞒报具有扶养责任的人数，故碰到患方请求扶养费的，一定要认真核对承担扶养责任的亲属人数，以厘清扶养费的分担。

·在确定司法鉴定机构时，尽量与对方协商，共同选择技术力量强、公信力好的鉴定机构。无论共同选择还是法院摇珠确定鉴定机构后，则积极完成答辩状的定稿，充分陈述和论证答辩观点，并通过法院向鉴定机构递送。一般鉴定机构都会举行听证，要积极准备听证会上的发言，不仅释明己方对争议焦点问题的观点，还要释明答辩观点所引证的医学规范和根据，这对鉴定机构是非常好的引导，将争议集中到焦点问题和技术规范上。

·鉴定结论出来后，在法庭上要根据鉴定结论，调整己方的质证和辩论观点，对有利于己方的结论要充分支持；对不利于己方的结论，如果结论是正确的，要接受，不要死辩死磕，这不解决问题。如果认为鉴定结论有误的，要从技术规范上陈述和论证其错误，并举证相应的技术规范和资料，必要的话，可申请鉴定人出庭质证，并可申请专家证人出庭作证，甚至可以要求二次鉴定。如果法庭不接受，让法庭把己方这方面的要求和理由记录在案，以便上诉时再战。

·对一审法院的判决，要持公允公平、开放坚持的态度，基本符合己方对案情责任判断的，法院的处理符合基本事实，适用法律基本正确，责任承担范围基本适当的，不要死磕上诉，以免浪费资源；对判决认定的事实和适用法律，认为确有错误的，要坚持上诉，并向二审法院提交支持上诉理由的医学根据，不要轻易放弃。

·如代理医方，在应诉后发现患方有医疗欠费的，要及时提醒医方提起医疗服务合同纠纷案，以免过了诉讼时效。一般法院不会并案审理，会在医疗损害责任纠纷案件处理后，根据处理结果，再处理欠费案，两案各因判决形成的债权债务，可在执行中抵扣。

第三、医疗损害责任纠纷案件中的司法鉴定问题

一、司法鉴定在诉讼中的地位

属于证据类型的一种。对于医疗损害责任纠纷案件来说，由于这类案件的特殊性、复杂性、专业性，司法鉴定结论是案件处理所依托的关键证据、核心证据。司法鉴定结论往往左右着案件处理的结果。

二、司法鉴定机构

在现行司法实践中，对于医疗损害责任纠纷案件的司法鉴定工作，在我省由省高院认可的具有司法鉴定资质的、纳入省高院司法鉴定机构名册的作为社会中介组织的司法鉴定中心承担，一般排除了医学会的鉴定。目前纳入名册的省内司法鉴定中心有中山大学法医鉴定中心、南方医科大学司法鉴定中心、广东华生司法鉴定中心等十余家，遍布省内各主要地级以上的行政区域，最近又增加了省外四家，如北京的法大司法鉴定中心、上海的原司法部鉴定中心等。鉴定工作一般在这些机构中选择。

三、司法鉴定机构的业务范围和职能

·主要包括：法医临床司法鉴定、法医病理司法鉴定、法医物证司法鉴定、痕迹司法鉴定（在民事诉讼中，一般限交通事故痕迹鉴定）、声像资料司法鉴定（限图像资料鉴定和电子数据鉴定）等。

·在医疗损害责任纠纷案件中，司法鉴定的范围主要是临床司法鉴定，有时涉及或结合到病理司法鉴定和伤残鉴定。

·其具体职能是：通过临床司法鉴定，必要时结合病理和伤残司法鉴定，对医疗行为是否存在过失、过失与损害事实之间的因果关系及参与度进行鉴定。实操中如果患者死亡而未做尸检的，还要做出死因推定，并说明医疗行为与死因之间的因果关系；如果患者伤残的，还要做出伤残等级鉴定，并说明医疗行为与伤残之间的因果关系。

四、司法鉴定的作用：

1、证明案件事实。

对医疗损害责任纠纷案件来说，就是证明医疗行为是否存在过失，这过失主要反映在医疗行为有无违反卫生法规和诊疗规范、有无违反告知和应尽诊疗注意义务上等。

2、确定因果关系。

·直接因果关系。

·间接因果关系。

·无因果关系。

3、确定参与度，明确赔偿范围。

司法鉴定在证明了因果关系存在后，都会给出相应的医疗行为与损害结果之间的参与度。

五、司法鉴定的程序规则和鉴定流程：

1、司法鉴定的程序规则，主要适用前面讲到的司法部发布的《司法鉴定程序通则》及粤高法发（2011）56号《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》等规则实行。其中对鉴定流程来说，结合法院的审理规则，最主要的以下几方面的程序规则，我们应当了解和掌握：

·对鉴定机构的委托，是法院委托，不是当事人委托，故鉴定机构只对法院，不对当事人。

·在双方当事人共同选择或摇珠确定名册内的鉴定机构后，法院向相应鉴定机构送交委托鉴定的文书及附送鉴定病案材料，对于法院的委托及审阅了病案材料，鉴定机构认为本身的技术力量或其他原因，不足以担当和完成鉴定要求的，可以拒绝法院的委托。这时法院须重新摇珠确定鉴定机构并委托，直至有鉴定机构接受鉴定委托。

·鉴于鉴定机构只对法院，鉴定机构只接受法院递送的经质证无异议的病案鉴定材料；鉴定机构需要当事人补充的材料，也需要经法院转送，不接受当事人单方且不经法院递送的材料。

·鉴定人必须二人以上，并有相应的专业资质，一般至少是法医师，且一人至少为高级职称。

·鉴定工作由鉴定机构的鉴定人牵头主持并实施，一般根据所鉴定的病种，由鉴定机构聘请医学专家评议并形成鉴定结论。专家和评议过程是隐名的，不对外公开，只有法院认为有必要，可以查询专家情况和了解评议过程。鉴定机构及其鉴定人对鉴定结论的真实性、合法性和科学性负责。

·鉴定人负有对其鉴定文书出庭接受质证的义务；对鉴定人出庭接受质证的，申请人向鉴定人承担并支付相应费用，现状一般为三千元左右。

·鉴定人进行鉴定的医学技术规范，适用通行的诊疗规范或形成共识的诊疗指南和医学技术标准及专科共识等。

·目前司法实践中，鉴定费用由患方预交，法院会在判决中对鉴定费用等诉讼成本，按照责任比例判决分摊，患方被驳回诉讼请求的，由患方全部承担。

·鉴定听证会不是必经程序，鉴定机构可以书面鉴定。但一般都会召开听证会。

·鉴定只限于医学技术问题，不涉及医学技术问题之外的法律问题。且只围绕着医疗行为是否存在过失，如有过失，其过失与损害后果之间的因果关系及过失的参与度等核心问题，开展鉴定。

·如患者已死亡而未作尸检的，要做死因推定，并说明医疗行为与死亡之间的因果关系；如伤残的，要做伤残等级鉴定，并说明医疗行为与伤残之间的因果关系。

2、司法鉴定的主要流程

·司法鉴定机构接受法院委托后，会向法院发出接受鉴定的受理函，并通过法院向双方当事人递送鉴定风险与相关事项告知书、鉴定会诊暨协议书以及缴费通知、补充材料及递交书面答辩的通知书等。

·在完成上述事项并收齐鉴定材料后，鉴定机构开始实施鉴定工作，一般聘请专家审阅、评议，并召开听证会。

·听证会召开的通知由法院代为送达，在鉴定机构举行。一方不参加的，不影响鉴定工作的实施。听证会由鉴定人主持，先由双方签署鉴定告知书等各种文件，然后由各方陈述答辩意见，陈述时间一般各为15分钟。听证会一般不许可双方质证或辩论，各方只能陈述己方意见或接受鉴定人的询问。对于鉴定人的询问，当事人应当如实回答，并只限于诊疗事实和医学技术规范方面。

·听证会后，鉴定人组织专家评议并形成书面鉴定结论文书。这个过程对当事人是封闭的，时间一般在3个月到半年出鉴定结论，有些疑难复杂的可能要半年到一年，甚至一年以上。

·最终形成的司法鉴定意见书，司法鉴定机构通过法院送达给双方当事人。

第四、司法鉴定中律师代理的实务操作

司法鉴定是案件审理是非常关键的一个环节，而这类案件的情况与其他民事诉讼案件，非常不同，边界非常模糊，故代理这类案件及参与司法鉴定的实务，除了前面讲到的一些东西可以适用于司法鉴定实务外，有几点体会供大家参考：

1）要注意审查司法鉴定机构的资质和业务范围。

能够参与诉讼中司法鉴定的机构必须是拥有司法厅颁发的司法鉴定许可证的执业机构。这些机构还要有临床司法鉴定的业务范围。如果没有临床司法鉴定范围，是不能参与医疗损害责任鉴定的。对于省高院认定并纳入名册的这些司法鉴定机构，在这个问题上是没有问题的。但在委托名册外的鉴定机构时，可能会出现问题。

2）要注意鉴定人的资质和专业范围和职称。

鉴定机构符合鉴定资质和业务范围，不等于鉴定人具有鉴定资质和专业能力。鉴定人可以不是执业医生，但至少是法医师，且至少有一个是高级职称。实务中有鉴定机构由于人力资源问题，用物证等非医学专业或法医专业的鉴定人员来充数，或者用中级职称或以下的人员来担当鉴定人，这都是可以质疑的。

3）在实务中，存在有当事人单方委托鉴定机构鉴定的现象存在，其所作的对有关问题的鉴定有时候会当作证据提交，有时候会被法院接受，这时候要严格审查鉴定机构的资质和业务范围及鉴定人的资质，如有问题，在质证时要旗帜鲜明地予以否定，而更根本的是，对单方委托的鉴定，在质证时要根本否定其效力，坚守鉴定只能有双方共同认可进行或法院依照职权委托的原则。

4）参与司法鉴定活动，最根本的是运用诊疗规范对案件事实和争议焦点论证己方的陈述意见和辩点，尽量让鉴定机构和鉴定人接受己方符合案件事实并具有合规性和科学性的答辩观点。这过程中，对于代理律师来说只有两个机会，一是递送书面答辩状，二是参与听证会时的15分钟发言。

5）对鉴定结论的质证和评判，要严格按照案件事实和诊疗规范等医学技术标准，紧扣鉴定结论进行，如有必要应该毫不犹豫地运用申请鉴定人出庭质证和专家证人出庭作证的诉讼权利，在法庭上释明和辨清相关问题。

来源：广东纵横天正律师事务所